Sumário – Direito concorrencial e restrições verticais

Prefácio – Eros Roberto Grau

Nota ao Leitor

Introdução

Premissas ao estudo das restrições verticais

Introdução

Acordos verticais

Restrições verticais

Razões da celebração dos acordos verticais. Vendas diretas ou indiretas?

Ainda sobre as razões da celebração dos acordos e das restrições verticais. Economia de custos de transação

Custos de coordenação (coordination costs)

Custos de motivação (motivation costs)

Concorrência entremarcas e intramarca. Acordos verticais e criação de rede de distribuição

A dinâmica dos acordos verticais e os interesses das partes. Interesses comuns e interesses conflitantes

Base dos interesses comuns

Base dos interesses conflitantes

Conflito no estímulo à concorrência intramarca

Conflito na imposição de preços de revenda

Conflito na quebra dos territórios

Temor de grandes distribuidores

Conflito na aquisição de estoques mínimos

Conflito na aquisição de outros bens ou serviços não relacionados com o objeto principal da distribuição

Conflito na proibição de abastecimento paralelo de peças de reposição

Cobiça pelo mercado do produto distribuído

Cobiça pelo mercado de prestação de serviços pós-venda

Interesse do fornecedor em cimentar uma rede de distribuição para impedir sua utilização por concorrente

Redes de distribuição e os interesses nelas envolvidos

Restrições verticais e infrações à ordem econômica. O art. 20 da Lei Antitruste

Paradigmas de evolução do tratamento jurídico das restrições verticais. Contexto histórico e implementação de políticas públicas

Os paradigmas norte-americanos

A União Européia. Um direito europeu talhado para as necessidades européias

A realidade brasileira. O suporte fático do art. 20 e as restrições verticais

As restrições verticais como “atos, sob qualquer forma manifestados”

A forma dos atos que consubstanciam restrições verticais

As restrições verticais “que tenham por objeto ou possam produzir os (...) efeitos” previstos no art. 20, “ainda que não sejam alcançados”

Restrições verticais e os incisos do art. 20

Inciso I – Tutela da livre concorrência e da livre iniciativa

Incisos II e IV – Domínio de mercado e abuso de posição dominante – Ainda a tutela da livre concorrência e da livre iniciativa

Inciso III – A repressão ao abuso de dependência econômica, tutela da livre iniciativa, da livre concorrência e do consumidor

Incidência do art. 20, restrições verticais e nulidade de cláusulas contratuais. Interpenetração do direito concorrencial e do direito contratual

O art. 21 da Lei Antitruste e as restrições verticais

Incisos do art. 21 e efeitos anticoncorrenciais típicos das restrições verticais

Inciso II – Obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes

Inciso III – Dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários

Inciso IV – Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado

Inciso VI – Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição

Inciso XI – Impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros

Inciso XIV – Dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; rompimento

Inciso XXIII – Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem

Mercado relevante e restrições verticais

O atual cenário metodológico da operação de delimitação do mercado relevante

Lineamentos da operação de delimitação do mercado relevante e alguns apontamentos críticos ao método tradicional

A delimitação do mercado relevante nos Estados Unidos

A delimitação do mercado relevante na Europa

A delimitação do mercado relevante no Brasil e a influência do sistema norte-americano

Os acordos verticais e a existência de um terceiro mercado relevante

A definição do mercado relevante considerando a relação entre o fornecedor e seus distribuidores. Posição dominante do fornecedor?

A lei brasileira e a definição do mercado relevante ligado às restrições verticais. Mercado relevante e os prejuízos concorrenciais necessários à incidência do art. 20

Prejuízo à concorrência no mercado entremarcas

Prejuízo à concorrência no mercado intramarca

Prejuízo à concorrência e posição dominante no mercado entremarcas

Prejuízo à concorrência no mercado intramarca, ainda que não haja posição dominante do fornecedor no mercado entremarcas

Segmentação do mercado relevante de forma restrita

Os sistemas jurídicos e a eventual admissão das restrições verticais

Introdução

O sistema norte-americano. A regra da razão, infrações per se e jurisprudência sobre as restrições verticais (quadro sinóptico dos principais leading cases)

Ainda o sistema norte-americano: isenções e imunidades

O sistema europeu

As autorizações e isenções de práticas concorrenciais restritivas no Brasil e a Constituição de 1988

Restrições verticais e autorizações do art. 54 da Lei 8.884, de 1994

As isenções antitruste em bloco no sistema brasileiro e seu fundamento jurídico

Tipos de isenção em bloco no sistema brasileiro

Isenção de uma gama de relações econômicas do campo de incidência da Lei Antitruste

Exclusão da competência dos órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

A interpretação das isenções em bloco no sistema brasileiro

Autorizações, isenções em bloco e prejuízos causados a terceiros

As restrições verticais “eficientes” e a caracterização de infração à ordem econômica (incidência do art. 20 e eficiências compensatórias)

Efeitos pró-concorrenciais das restrições verticais

Apontamentos sobre a dinâmica das restrições verticais e arrefecimento da concorrência intramarca

O interesse dos fabricantes coincide sempre com o interesse dos consumidores?

Panorama geral das eficiências das restrições verticais

Coibição da atuação de free riders

Críticas à coibição de free riders como fator de aumento de eficiência

Diminuição dos preços de revenda para o consumidor

Redução de custos no sistema de distribuição do fabricante

Incentivo à entrada de novos distribuidores

Acesso a novos mercados

Holdup (“extorsão pós-contratual”)

Incentivo à não-concentração dos distribuidores

Preservação da imagem/qualidade do produto

Eliminação da “dupla marginalização”

Produtos perigosos e responsabilidade do fornecedor

Aumento da densidade da rede de distribuição

Conclusão – Quadro sinóptico

Cláusulas de exclusividade

Definição de exclusividade

Exclusividade e aumento do grau de dependência econômica da parte vinculada

Impactos da cláusula de exclusividade sobre a concorrência

Fechamento (obstrução) do mercado

Aumento dos custos dos concorrentes

Exclusividade e facilitação de cartéis

Diminuição das opções do consumidor. Diminuição do grau de concorrência no ponto-de-venda

Abordagem norte-americana das cláusulas de exclusividade

Abordagem européia das cláusulas de exclusividade

Abordagem brasileira das cláusulas de exclusividade

Restrições verticais e preços de revenda

Introdução

Impactos das restrições de preços sobre a concorrência

Aumento do grau de dependência econômica dos distribuidores

Arrefecimento da concorrência intramarca – Facilitação de conluio

Exploração de falhas de informação dos consumidores

Aumento dos preços para os consumidores

Levantamento de barreiras à entrada de “discounters”

Prejuízo aos “inframarginal consumers” e indução de publicidade excessiva

Fixação dos preços máximos de revenda

A abordagem norte-americana das restrições sobre os preços de revenda

Fixação dos preços máximos de revenda e a jurisprudência norte-americana

A abordagem européia da restrição de preços de revenda

Fixação dos preços máximos de revenda na União Européia

Restrições verticais e divisão de mercado

Cláusulas de divisão de mercado e a divisão territorial

Impactos da divisão de mercado sobre a concorrência. Estabelecimento de “monopólios” dos distribuidores e o eventual abuso de posição dominante

A divisão territorial e a facilitação de cartéis

A divisão territorial e a facilitação de discriminação

A abordagem norte-americana da divisão de mercado nos contratos de distribuição

A abordagem européia da divisão de mercado nos contratos de distribuição. Vendas ativas e passivas

Importação paralela: uma lição européia

O sistema de distribuição seletiva na Europa

O sistema europeu de distribuição de veículos automotores

A jurisprudência européia sobre a divisão territorial

A divisão territorial no Brasil – A Lei Ferrari

A importação paralela no sistema brasileiro

Restrições verticais e vendas casadas

Definição de vendas casadas

Requisitos para ilicitude da venda casada

A venda casada e o aumento de participação no mercado do produto vinculado (“leverage theory”)

Fechamento do mercado do produto vinculado

Afastamento do controle de preços

Escoamento de produtos de pouca aceitação no mercado

Diminuição dos custos de embalagem e de distribuição

Discriminação entre os adquirentes

Segurança da qualidade do produto

Disfarce da prática de preços predatórios

Comprometimento do bem-estar do consumidor

A visão norte-americana das vendas casadas. O caso Kodak

A visão européia das vendas casadas

As vendas casadas nos acordos verticais

Fechamento do mercado do produto vinculado nos contratos da distribuição

Abuso de posição dominante do fornecedor em relação a seus distribuidores. Uma situação de dependência econômica?

Diminuição da concorrência entremarcas nos estabelecimentos revendedores

Restrições verticais e dependência econômica

Acordos verticais e dependência econômica

Repressão ao abuso da dependência econômica e eficiência do sis-tema. Proteção do mercado concorrencial

Os custos idiossincráticos e os acordos verticais: um fator de aumento do grau de dependência econômica

Definição da situação de dependência econômica

Dependência econômica na Alemanha

Dependência econômica na França

Dependência econômica na Itália

Dependência econômica no Brasil

Denúncia imotivada do contrato de distribuição. Aspectos de direito concorrencial

Denúncia imotivada do contrato de distribuição e os prejuízos à concorrência entremarcas

Denúncia imotivada do contrato de distribuição e os prejuízos à concorrência intramarca

Término do contrato de distribuição e a exploração dos con-sumidores na prestação de serviços pós-venda. Prejuízo à concorrência entremarcas e intramarca

Poder de mercado dos grandes varejistas (buyer’s power e dependência econômica)

Introdução

A concorrência entre os grandes varejistas e os benefícios dela decorrentes

A delimitação do mercado relevante e a questão do grande varejo

A reação contra a concentração do grande varejo. Grandes varejistas realmente não possuem posição dominante?

A falácia da diminuição de preços por conta da concorrência entre os grandes varejistas. A importância dos canais alternativos de distribuição

Buyer’s power e proteção da concorrência: a necessidade da aplicação das normas antitruste

Bibliografia